fevereiro 21, 2018

PARTILHA E REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS

by Marcela Rocha Scalassara in Cível

O artigo 1.687, do Código Civil, prevê que no regime de separação de bens, os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges.

O regime de separação total de bens, em regra, veda a partilha de bens.

Então, mesmo tendo os cônjuges optado pelo regime da separação de bens, por força de pacto antenupcial, seria viável, juridicamente, que ocorresse a partilha de alguns bens pela prova e efetiva de uma sociedade de fato?

A separação de bens não impede que os cônjuges adquiram bens em conjunto, o que pode ser estabelecido em proporção diferentes para cada cônjuge, sendo condôminos dos bens que adquirirem em conjunto.

Condomínio não é comunhão.

Isso porque a comunhão recai sobre uma universalidade de bens e pressupõe uma divisão em partes iguais, enquanto o condomínio apenas recai sobre determinados bens e pode ser estabelecido em proporções diferentes para cada cônjuge.

Os bens que compõem esta sociedade de fato devem ser divididos de acordo com os esforços e contribuições patrimoniais de cada um dos cônjuges.

A título de exemplo, se um imóvel foi adquirido com 60% de contribuição de uma parte e 40% de contribuição da outra, deve ser partilhado nas mesmas proporções.

Há grande debate sobre o tema nas Cortes Superiores brasileiras, existindo decisões nos dois sentidos dentro do próprio Superior Tribunal de Justiça.

A regra e entendimento do Superior Tribunal de Justiça é a de que a “cláusula do pacto antenupcial que exclui a comunicação dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos depois do casamento”.[1]

No entanto, a fim de evitar o enriquecimento ilícito dos cônjuges, a doutrina e a jurisprudência têm admitido, mesmo no regime da separação de bens, a comunicação daqueles adquiridos com esforço comum do casal em benefício da entidade familiar.

Assim, em sentido contrário, é o entendimento do Ministro Aldir Passarinho Junior: “O regime jurídico da separação de bens voluntariamente estabelecido é imutável e deve ser observado, admitindo-se, todavia, excepcionalmente, a participação patrimonial de um cônjuge sobre bem do outro, se efetivamente demonstrada, de modo concreto, a aquisição patrimonial pelo esforço comum, caso dos autos, em que uma das fazendas foi comprada mediante permuta com cabeças de gado que pertenciam ao casal.”[2]

Apenas em face da prova da participação conjunta do casal na aquisição do bem é que pode ser autorizada a sua partilha entre os cônjuges ao final do casamento celebrado sob o regime da separação convencional de bens.

Por esforço comum, segundo Álvaro Villaça Azevedo, entendem-se aqueles que representam trabalho e economia de ambos os cônjuges: “Não há razão para que os bens fiquem pertencendo a um deles, desde que representam trabalho e economia de ambos. ”[3]

A solução ocorre no campo do Direito das Obrigações, especialmente com a regra que veda o enriquecimento sem causa prevista no art. 884 do Código Civil:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido”.

Assim, em face da prova da participação conjunta do casal na aquisição do bem é que pode ser autorizada a sua partilha entre os cônjuges ao final do casamento, a fim de que não ocorra o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, devendo a divisão ocorrer na proporção dos esforços e contribuições patrimoniais de cada cônjuge.

A possibilidade de reconhecimento de propriedade comum entre os cônjuges, mesmo diante do regime de separação de bens, também decorre do princípio da boa-fé.

O artigo 113, do Código Civil que prevê a interpretação dos negócios jurídicos conforme a boa-fé deve ser aplicado nos casos de regime de separação de bens.[4]

É lição de Flávio Tartuce que há violação da cláusula geral de boa-fé objetiva quando uma das partes se nega à divisão de bens adquiridos em conjunto com a outra:

“Penso que um cônjuge que nega a divisão de bens adquiridos pela outra parte viola a cláusula geral de boa-fé objetiva, especialmente a confiança depositada pelo outro (Treu und Glauben).”[5]

Pela comunhão de esforços do casal, entende-se que não seja patrimonial, mas também emocional, por conviverem “no lar conjugal, passando pelos bons e maus momentos, sendo sócios nas tristezas e alegrias, reclamando tal fato, que sua sorte patrimonial seja a mesma”[6].

Negar a partilha dos bens adquiridos pelo esforço patrimonial de um dos cônjuges, mesmo no regime da separação convencional de bens, viola o mandamento superior, que protege o direito subjetivo em questão.

Existem, portanto, muitos argumentos jurídicos para sustentar a possibilidade de partilha de bens adquiridos por esforço comum mesmo dentro do regime da separação convencional de bens.

[1] STJ, REsp 404.088/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 320.

[2] STJ, REsp 286.514/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 276.

[3] AZEVEDO, Álvaro Villaça. A comunhão no Regime da Separação de Bens.

[4] “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

[5]http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI241475,51045-Sociedade+de+fato+na+separacao+convencional+de+bens

[6] AZEVEDO, Álvaro Villaça. A comunhão no Regime da Separação de Bens.

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